竄貨是否違法？如何防竄貨？

“竄貨”已經(jīng)成為奶粉行業(yè)亟待解決的市場“頑疾”。北京中銀律師事務(wù)所王奇律師深耕奶粉行業(yè)，嘗試從法律角度，分析奶粉行業(yè)竄貨治理措施。

竄貨的定義及特點(diǎn)

“竄貨”的含義是指產(chǎn)品銷售商（包括經(jīng)銷商、分銷商、終端門店）違反合同約定，將合同產(chǎn)品銷售到經(jīng)銷區(qū)域以外的行為。主要有3大特點(diǎn)：

1、隱蔽性。由于生產(chǎn)商對竄貨行為持反對態(tài)度且處罰嚴(yán)厲，違規(guī)銷售商竄貨時(shí)往往具有很高的隱蔽性。例如，竄貨時(shí)刮掉箱碼或聽碼，逃避生產(chǎn)商追溯處罰。

2、依附現(xiàn)有渠道、破壞現(xiàn)有渠道。竄貨一般是渠道成員違規(guī)將產(chǎn)品竄至被竄貨區(qū)域，故而竄貨一定依附現(xiàn)有銷售渠道，但又破壞現(xiàn)有銷售渠道。

3、擴(kuò)散性。竄貨流出后，往往不是單一的流向，而是呈擴(kuò)散狀的流向，經(jīng)手越多，竄貨越分散，收購難度越大。因此生產(chǎn)商收購竄貨宜早不宜晚。

可以說竄貨是惡性營銷事件，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，導(dǎo)致市場傾軋、價(jià)格混亂，侵蝕生產(chǎn)商（本文將“生產(chǎn)商”、“品牌方”統(tǒng)稱為“生產(chǎn)商”）產(chǎn)品的品牌價(jià)值和商譽(yù)等多輸局面。所以不僅奶粉行業(yè)、食品行業(yè)，汽車、家電、醫(yī)藥、飲料、建筑材料等行業(yè)，均有禁止竄貨的“行規(guī)”。

竄貨”的法律評價(jià)

有少部分業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為：產(chǎn)品是銷售商購買所得，竄貨是對自有財(cái)產(chǎn)的自由處分；而生產(chǎn)商禁止竄貨是以分割銷售市場為前提，限制了市場競爭，構(gòu)成壟斷，對竄貨處罰的“合法性”持懷疑態(tài)度。但是，這種觀點(diǎn)真的符合我國法律規(guī)定嗎？

1、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨，是否限制市場競爭？

生產(chǎn)商的該做法，不僅沒有限制市場競爭，反而加劇了市場競爭。理由如下：

第一，生產(chǎn)商與銷售商簽訂的在一定區(qū)域內(nèi)的獨(dú)家銷售協(xié)議，其排除了在該區(qū)域其他銷售商銷售該品牌產(chǎn)品的行為，實(shí)際上排除了品牌內(nèi)的競爭，但該協(xié)議并不能排除其他生產(chǎn)商與其他銷售商簽訂其他品牌的獨(dú)家銷售協(xié)議，獨(dú)家銷售協(xié)議雖然排除了品牌內(nèi)的競爭，但沒有排除品牌間的競爭。

第二，市場競爭中，品牌間競爭比品牌內(nèi)競爭更為基礎(chǔ)和重要，只要存在品牌間競爭，消費(fèi)者就可以在不同品牌間選擇購買或消費(fèi)，消費(fèi)者的利益就可以通過品牌間競爭得到保證。

第三，市場競爭中，品牌間競爭往往主導(dǎo)著品牌內(nèi)競爭。當(dāng)品牌間競爭比較充分，廠商的品牌內(nèi)競爭會(huì)服從于品牌間競爭，通過排除品牌內(nèi)競爭提升其品牌在品牌間的競爭優(yōu)勢，最終加劇了市場競爭，使消費(fèi)者獲益。

2、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨，是否違反《反壟斷法》？

生產(chǎn)商的該做法，不違反《反壟斷法》。

理由如下：壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。橫向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一階段的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商之間、批發(fā)商之間、零售商之間等）達(dá)成的協(xié)議；縱向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商與批發(fā)商之間、批發(fā)商與零售商之間）達(dá)成的協(xié)議。

《反壟斷法》第十三條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成分割銷售市場的壟斷協(xié)議，指的是橫向協(xié)議，奶粉生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定，但因該合同屬于縱向協(xié)議，不屬于《反壟斷法》第十三條規(guī)制的對象，而《反壟斷法》第十四條雖然規(guī)制的是縱向協(xié)議，但并不禁止分割銷售市場的行為，故生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定，但并不違反《反壟斷法》。

3、作為渠道成員的銷售商的竄貨行為是否違法？

銷售商的竄貨，本身并不違法，但卻是一種違約行為。竄貨違反經(jīng)銷合同約定，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)銷合同的內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任，包括但不限于：停止竄貨違約行為、承擔(dān)竄貨收購費(fèi)用、竄貨罰款（即違約金）、律師費(fèi)、公證費(fèi)、運(yùn)費(fèi)等。因此，建立上下級銷售商之間的禁止竄貨的合同體系，是竄貨治理的基礎(chǔ)。

4、灰色渠道銷售竄貨的竄貨商是否違法？

品牌產(chǎn)品通過竄貨商從正規(guī)渠道流向灰色市場，因竄貨商的銷售行為并未得到持有品牌注冊商標(biāo)的生產(chǎn)商的授權(quán)，故而侵犯了生產(chǎn)商的注冊商標(biāo)專用權(quán)，違反《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。

竄貨的法律治理

灰色市場的竄貨，來源始終都是生產(chǎn)商的正規(guī)渠道。正規(guī)渠道管控不嚴(yán)，灰色市場的竄貨永無休止，因此生產(chǎn)商嚴(yán)控正規(guī)渠道產(chǎn)品外流，才是竄貨亂象的根本解決之道。生產(chǎn)商一方面應(yīng)加大對正規(guī)渠道成員（包括經(jīng)銷商、分銷商和終端門店）的指導(dǎo)和保護(hù)，維護(hù)他們的正當(dāng)利益，一方面應(yīng)加大對違規(guī)渠道成員及灰色市場的打擊力度，促使竄貨成為“賠本買賣”，斬?cái)喔Z貨利益鏈條，才能從根本上破解“竄貨”頑疾。具體措施如下：

1、建立渠道成員禁止竄貨的合同體系。竄貨本質(zhì)上是一種違約行為，經(jīng)銷合同是查處竄貨的依據(jù)。目前奶粉行業(yè)中，最上游的生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間，基本上簽有書面經(jīng)銷合同，但下游的經(jīng)銷商與分銷商、分銷商與終端門店往往沒有簽訂書面經(jīng)銷合同或者簽訂的經(jīng)銷合同內(nèi)容不完善，有時(shí)僅有一份送貨單，往往導(dǎo)致上級銷售商處罰下級竄貨銷售商時(shí)沒有法律依據(jù)。

司法判例中常見的是，終端門店發(fā)生竄貨，但由于上級銷售商沒有與竄貨門店簽訂書面禁止竄貨的經(jīng)銷合同，罰終端門店時(shí)，導(dǎo)致官司敗訴。下游管控不力，必然導(dǎo)致整個(gè)管控體系的崩塌。因此生產(chǎn)商必須加大對下游銷售商的簽約指導(dǎo)，必要時(shí)，提供制式合同，要求渠道內(nèi)的上下級銷售商之間必須簽訂該制式合同，建立渠道成員間禁止竄貨的合同體系，確保每一個(gè)渠道成員對下級銷售商竄貨處罰都有法律依據(jù)。

2、嚴(yán)格產(chǎn)品追溯管理，確保竄貨責(zé)任可以逐級追責(zé)。各大奶粉品牌均已建立了產(chǎn)品追溯系統(tǒng)，對于治理竄貨意義重大。但也存在出入庫管理不嚴(yán)等問題，例如：銷售商借調(diào)貨不備案、新舊銷售商交接市場不變更追溯信息等。一旦發(fā)生竄貨時(shí)，追溯不到真正的竄貨銷售商，導(dǎo)致被處罰的上游銷售商無法逐級追責(zé)。因此，生產(chǎn)商應(yīng)嚴(yán)格渠道成員的出入庫管理，使產(chǎn)品在渠道成員間的每一手交易都留下痕跡、留存證據(jù)，厘清渠道成員的竄貨責(zé)任，確保最終的竄貨責(zé)任由實(shí)際竄貨的銷售商承擔(dān)。

3、嚴(yán)厲制裁竄貨銷售商，斬?cái)喔Z貨利益鏈條。對于違約的竄貨銷售商，上級銷售商應(yīng)嚴(yán)格按照經(jīng)銷合同內(nèi)容對下級銷售商予以制裁，對于拒不服從管理，甚至采取報(bào)復(fù)、對抗手段的竄貨銷售商，應(yīng)采取法律手段予以嚴(yán)厲制裁，利用法律手段追繳竄貨收購款、違約金、訴訟費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等，讓竄貨變成“賠本買賣”，斬?cái)喔Z貨利益鏈條。

4、加大對灰色市場竄貨的打擊力度。竄貨產(chǎn)品從灰色渠道流向消費(fèi)者，其行為具有隱蔽性、分散性，打擊難度較大，可以侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門舉報(bào)，或向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹎趾ι虡?biāo)權(quán)訴訟。

總而言之，竄貨治理是一個(gè)長期且艱苦的過程，期待風(fēng)清氣正、健康有序的市場環(huán)境能早日恢復(fù)！

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